Hans Kelsen é o representante desse sentido conceitual, alocando a Constituição no mundo do dever-ser, e não no mundo do ser, caracterizando-a como fruto da vontade racional do homem, e não das leis naturais.
José Afonso da Silva, traduzindo o pensamento de Kelsen, conclui que “... constituição é, então, considerada norma pura, puro dever-ser, sem qualquer pretensão a fundamentação sociológica, política ou filosófica. A concepção de Kelsen toma a palavra Constituição em dois sentidos: no lógico-jurídico e no jurídico-positivo. De acordo com o primeiro, Constituição significa norma fundamental hipotética, cuja função é servir de fundamento lógico transcendental da validade da Constituição jurídico-positiva, que equivale à norma positiva suprema, conjunto de normas que regula a criação de outras normas, lei nacional no seu mais alto grau”.
Também assim o entendimento de Michel Temer, ao tratar da teoria kelseniana, observando que o jurista de Viena descreve a existência de dois planos distintos no direito, conforme acima salientado por José Afonso da Silva: “o jurídico-positivo e o lógico-jurídico. Aquele corporificado pelas normas postas, positivadas. O outro (lógico-jurídico) situa-se em nível do suposto, do hipotético. Umas são normas postas; outra é suposta”.
No direito percebe-se um verdadeiro escalonamento de normas, uma constituindo o fundamento de validade de outra, numa verticalidade hierárquica. Uma norma, de hierarquia inferior, busca o seu fundamento de validade na norma superior e esta, na seguinte, até chegar à Constituição, que é o fundamento de validade de todo o sistema infraconstitucional.
A Constituição, por seu turno, tem o seu fundamento de validade na norma hipotética fundamental, situada no plano lógico, e não no jurídico, caracterizando-se como fundamento de validade de todo o sistema, determinando a obediência a tudo o que for posto pelo Poder Constituinte Originário. Para facilitar a fixação da matéria, destacamos a teoria de Kelsen no quadro a seguir:
PLANO LÓGICO-JURÍDICO
norma fundamental hipotética
plano do suposto
fundamento lógico transcendental da validade da Constituição jurídico-positiva
PLANO JURÍDICO-POSITIVO
norma posta, positivada
norma positivada suprema
Esclarecedoras são as palavras de Michel Temer sobre a verticalidade hierárquica descrita, citando, como exemplo, o indeferimento, pelo chefe de seção de uma repartição pública, de um requerimento formulado. Trata-se de verdadeiro comando individual, que deverá estar em consonância com as normas superiores, ou seja: “... devo compatibilizar aquela ordem com a Portaria do Diretor de Divisão; esta com a Resolução do Secretário de Estado; a Resolução com o Decreto do Governador; este com a Lei Estadual; a Lei Estadual com a Constituição do Estado (se se tratar de Federação); esta com a Constituição Nacional. Tudo para verificar se os comandos expedidos pelas várias autoridades, sejam executivas ou legislativas, encontram verticalmente suporte de validade”.
E, por fim, como visto, a Constituição Nacional encontrará o seu fundamento de validade na norma hipotética fundamental, esta, o fundamento de validade de todo o sistema. Trata-se de norma suposta, e não posta, uma vez que não editada por nenhum ato de autoridade. Figura, como referimos, no plano lógico-jurídico, prescrevendo a observância do estabelecido na Constituição e nas demais normas jurídicas do sistema, estas últimas fundamentadas na própria Constituição. A norma fundamental, hipoteticamente suposta, prescreve a observância da primeira Constituição histórica.
Daí, partindo da exemplificação proposta por Michel Temer, estabelecemos, graficamente, a ideia da “pirâmide” de Kelsen, consagrando a verticalidade hierárquica das normas e a Constituição positivada como norma de validade de todo o sistema e, assim, o princípio da supremacia da Constituição:
